不貞の慰謝料請求を考え直すとき

現在、判例が婚姻破綻後は、肉体関係をもっても不法行為に該当しないことの反対解釈として、破綻していなければ第三者と肉体関係を持つことは不法行為となります。

そのため、婚姻破綻の時期の認定が重要となります。

ところが、最近、ややおもしろい発想の裁判例が登場しました（平成２６年４月１４日判タ１４１１号３１２頁）。

不貞や離婚の問題を弁護士として扱ってくると、裁判所で相手方弁護士から、「クラブで遊んでいた」「ソープランドで遊んでいた」「ホステスと仲が良い」といった主張に接することがあります。たしかに、継続的な肉体関係があり、夫婦生活に支障を来たす場合は、ホステスの女性等に不法行為責任が負うこともあると考えられます。

多くの場合は、個人事業、経営者、フルコミッションの営業マンなどをみていると、接待先を優遇してもらえるように、自分を優遇してもらうためクラブのママやホステスと一定の良好の関係を構築していくのは、営業の範疇に入ってくるというのが実際だと思います。そうすると継続的な関係がクラブのママやホステスの場合は生じるようになるかもしれません。

しかし、一回的なソープランドやデリバリーヘルスなどでのいわば「遊び」をする経営者が多いというのも他方では、真実ではないでしょうか。

そういったものが、民法の離婚原因である「不貞行為」に該当すると主張されると、違和感を抱かずにはいられないように思います。

取り上げた判例は、顧客の将来の来店による利益を期待して行われる枕営業やソープランド・デリバリーヘルスなどでの交際が、一回的なもので、婚姻関係に具体的に悪影響を及ぼそうという意図もなしに専ら性欲を満たすためだけに遊びとして行われた性交渉の他方配偶者に対する不法行為該当性を肯定してきたとみられる従前の実務処理の相当性を改めて考え直す契機になるように思われます。

東京地裁は判例との適合性については、最判５４年のものは、こどもをももうけ同棲までしている事案であること、最判平成８年はやや苦しいもののいわゆる判例として拘束力を持つとされる判示事項は、直接的に、枕営業が妻に対する関係で不法行為を構成するかどうかについて判示したものではない、とされています。この判例は、主張自体失当としているようにしているのですが、なぜ控訴審におよばなかったかなど、様々な背景事情が考えられるところです。

しかし、東京地裁はともかくクラブにいったり、ホステスなどと一回的な性交渉を持ったとしても、顧客の性欲処理に商売として応じたにすぎず、何ら婚姻共同生活の平和を害するものではない、としています。もっとも、東京地裁は、妻が精神的苦痛を被っても不法行為は構成しない、という点は論理的ではないように思われます。しかし、今後、単に一回的な不貞行為も含めてですが、夫婦共同生活の平和が侵されていない場合に、慰謝料請求を認めるのか、学説の強度の違法性が必要、性に関する自己決定権の尊重、同居している限り仮面夫婦の主張は失当であり夫婦共同生活の平和は維持されている、といった学説の影響を受けているように思われます。

たしかに、単に一回的性交渉をもったということではなく、夫婦の共同生活が脅かされて初めて損害が生じていると考えてみるべき、と解するのが理性的に合理的のように考えられます。